تحلیل حقوقی ماهیت قراردادهای مشارکت در ساخت

قرارداد مشارکت در ساخت، یکی از انواع قراردادهای ساخت و ساز است که مطابق آن مالک زمین با شخص دیگری (حقیقی یا حقوقی) قراردادی منعقد می¬کند تادر ازای ساختن پروژه¬ای ساختمانی در زمین مزبور، در آنچه ساخته می شود شریک گردند. با بررسی پیشینه قرارداد مشارکت در ساخت مشخص شد که در فقه امامیه به دلیل نوپایی و نو ظهور بودن مشارکت در ساخت، به طور صریح و مستقیم اشاره¬ای به این قراردادها نشده است، لذا مشارکت در ساخت فاقد سبقه فقهی است. مقرارت حقوقی ایران نیز در این زمینه، پاسخگوی سوالات و شبهات مطروحه پیرامون مفهوم، ماهیت، قلمرو و ارکان قرارداد مشارکت در ساخت نمی¬باشد. قرارداد مشارکت در ساخت اوصافی چون معوض بودن،تملیکی بودن و لازم بودن را دارا می باشد. در نگاه اول شاید بتوان انطباق قرارداد مشارکت در ساخت را بر یکی از عقود معین چون بیع یا اجاره یا برخی عقود غیر معین نظیر استصناع و قرارداد مقاطعه¬کاری، با عنایت به ضوابط قانونی موجود و قصد متعاقدین و ارتکازات عرفی در قرارداد مشارکت در ساخت آن را توجیه کرد، اما لزوم التزام به کلیه آثار هریک از این عقود معین و نامعین مارا از این تطبیق باز می-دارد. لذا مستقل بودن قرارداد مشارکت در ساخت را می¬توان با عنایت به عمومات عقود و اصل آزادی قراردای و عرف و بنای عقلا توجیه نمود. این تفسیر از قرارداد مشارکت در ساخت مطابق ماده 10 قانون مدنی است که مستلزم آثار وضعی می¬باشد و این از آن جهت است که عقود منحصر به عقود معین نبوده و برای ترتب آثار وضعی نیازی نیست تا همه توافقات و قراردادها را از باب توقیفی بودن عقود در قالب عقد معین تفسیر نمود زیرا همین که شارع، ردع و منعی بر قراردادی به طور ویژه وارد ننموده باشد، موید صحت آن عقد است.